Curso Online de Curso de Direito Constitucional Vol 2 Para Concurso Público

direito constitucional
vol. 2

o controle de constitucionaliade das leis e dos atos normativos

 

o controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam leda pereira da mota e celso spitzcovsky, é o “exame da adequação das normas à constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema”.
em alguns países, o controle é efetivado por uma corte ou tribunal constitucional que não integra qualquer dos três poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles. analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle político.
o controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao poder judiciário.
o objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.

1. conceito e objeto

 
de acordo com michel temer , “a idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. de fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da norma magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. o fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la”.
o conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no art. 59 da constituição federal (inclusive as medidas provisórias).
os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do conselho interministerial de preços e outros atos do poder público de conteúdo obrigatório.
curso de direito constitucional. 5.ª ed. são paulo: juarez de oliveira, 2000. p. 38

os tratados internacionais são celebrados pelo presidente da república. contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do congresso nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do senado (art. 49, i, da cf), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do presidente da república (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado). um país pode assinar um tratado (se participou desde o início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas. por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele próprio. normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica em tratados multilaterais.

a partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no § 2.º do art. 5.º da constituição federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. stf, hc n. 72.131, j. 23.11.1995). portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monista (pela qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao direito internacional).
quanto à solução para o conflito entre leis e tratados, devem ser utilizados dois critérios. em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com que normas de natureza especial tenham prevalência sobre as normas gerais, inclusive aquelas que lhes são posteriores (hc n. 58.727, stf). caso o conflito não seja solucionado pelo critério da especialidade, deve ser observado o critério temporal, garantindo-se a prevalência da última manifestação do legislador nacional (considerada a data da vigência da lei e do tratado, conforme já decidiu o stf, por maioria, no julgamento do re 80.004, rtj, 1978, vol. 83, p. 809-848). parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional.
a respeito do tema, merece destaque o trabalho de flávia piovesan.
direitos humanos e o direito constitucional internacional. são paulo: max limonad, 1996
 

as medidas provisórias também estão sujeitas ao controle de sua constitucionalidade, inclusive por via de ação direta. os conceitos de relevância e urgência decorrem de juízo discricionário do presidente da república, só admitindo controle judiciário se houver evidente abuso de poder.
a inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. é a inconstitucionalidade nomoestática, segundo definição de luiz alberto david araújo e vidal serrano nunes júnior.
a inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico. é a inconstitucionalidade nomodinâmica, segundo definição de luiz alberto david araújo e vidal serrano nunes júnior.
as súmulas, atualmente, não estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois não possuem efeito normativo (vinculante, obrigatório).

quanto aos decretos, mostram-se necessárias as seguintes observações:
o decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do poder executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece. prepondera, portanto, que a constituição federal de 1988 só admite o decreto regulamentar, também chamado de decreto de execução, ou seja, aquele que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da administração (arts. 5.º, ii; 49, v, e 84, iv, todos da cf). algumas vezes a constituição federal traz expressões como “a lei disporá” ou “a lei regulará”, indicando que no caso vigora o princípio da reserva legal e que somente uma lei formal pode disciplinar determinada matéria, não sendo possível o emprego do decreto para regulamentar estas hipóteses. nesse sentido, as lições de josé afonso da silva, celso bastos e celso antônio bandeira de mello. alguns autores (doutrina minoritária), no entanto, admitem o decreto denominado autônomo ou independente, o decreto que visa suprir a omissão do legislador dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal. nesse sentido, hely lopes meirelles. eventualmente pode se verificar a irregular edição de decretos autônomos, independentes (que não regulamentam qualquer lei e criam obrigações), quando então poderá ser admitido o exame de sua constitucionalidade
(rt 689/281 e rtj 142/718, stf). o confronto com a cf deve ser direto.
direito administrativo brasileiro. 25.ª ed. são paulo: malheiros, 2000. p. 169.
 

2. controle preventivo da constitucionalidade

normalmente, porém, o que se verifica é uma verdadeira insubordinação executiva, com o decreto extrapolando ou afrontando a lei que deveria regulamentar. nessa hipótese, o que se tem é uma ilegalidade (crise de legalidade) e não uma inconstitucionalidade, mostrando-se incabível a ação direta de inconstitucionalidade (rt 683/201).

o controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à constituição federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas comissões da câmara dos deputados e do senado federal (em especial a comissão de constituição e justiça e redação da câmara e a comissão de constituição e justiça e cidadania do senado).

os pareceres negativos das comissões de constituição e justiça costumam ser terminativos, acarretando a rejeição e o arquivamento do projeto. os próprios regimentos internos da câmara e do senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por um décimo dos membros da casa respectiva.
o controle preventivo também pode ser efetivado pelo presidente da república, via sanção e veto. sanção e veto são atos privativos dos chefes do poder executivo. o veto baseado na inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse público, o veto é denominado veto político.
excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo poder judiciário (normalmente via mandado de segurança impetrado por um parlamentar que não deseja participar de um ato viciado), quando a tramitação do projeto fere disposições constitucionais (vício formal). relembre-se, porém,
que o stf não tem admitido mandado de segurança quando a violação
diz respeito a disposições regimentais (regimento interno da câmara
ou do senado).

o controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, atipicamente, é feito pelo poder legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do presidente da república que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (inc. v do art. 49 da cf). o congresso também pode rejeitar medida provisória por entendê-la inconstitucional.
de acordo com a súmula n. 347 do stf, mesmo os tribunais de contas, órgãos normalmente classificados como auxiliares do poder legislativo, podem, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do poder público no caso concreto.

3. controle repressivo da constitucionalidade

“tribunal de justiça de são paulo
mandado de segurança – ato administrativo – prefeito municipal – sustação de cumprimento de lei municipal – disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão – admissibilidade – possibilidade de a administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional – dever de velar pela constituição que compete aos três poderes – desobrigatoriedade do executivo em acatar normas legislativas contrárias à constituição ou a leis hierarquicamente superiores – segurança denegada – recurso não provido. nivelados no plano governamental, o executivo e o legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. se assim é, não se há de negar ao chefe do executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste.” (apelação cível n. 220.155-1, campinas, rel. gonzaga franceschini, cciv 3, v. u., 14 juis saraiva 21).