Curso Online de Curso de Direito Administrativo Vol. 2

direito administrativo
vol. 2

1. teoria da imprevisão

a teoria da imprevisão estabelece que eventos novos, não previstos e imprevisíveis pelas partes, que causem reflexos na execução ou no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, autorizam a sua revisão. a utilização dessa teoria restabelecerá o equilíbrio entre o encargo e a retribuição, tornando o contrato justo para as partes.
o art. 65, inc. ii, “d”, da lei n. 8.666/93 dispõe sobre a cláusula rebus sic stantibus, que vigora nos contratos privados e tem a finalidade de evitar a ruína do contratado. os contratos regidos pela lei em estudo poderão ser alterados, por acordo das partes, para restabelecer a relação pactuada inicialmentee tendo por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro na hipótese de ocorrência de fatos imprevisíveis – ou previsíveis com conseqüências incalculáveis, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe –, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

requisitos
para a aplicação da teoria da imprevisão, é necessária a ocorrência de:
fatos supervenientes;
fatos imprevisíveis, ou previsíveis de conseqüências incalculáveis.
 
hipóteses
autorizam a aplicação da teoria da imprevisão, desde que preenchidos os requisitos anteriores:
o caso fortuito;
a força maior;
o fato do príncipe;
o fato da administração.

1.2.1. caso fortuito e força maior
caso fortuito é o evento da natureza. exemplo: contrato para construir uma escola; choveu além do previsível, o prazo do contrato não pode ser cumprido.
força maior consiste no ato humano. exemplo: o contratado se compromete a construir uma obra, mas seus funcionários entram em greve.
tanto o caso fortuito como a força maior são hipóteses que autorizam a aplicação da teoria da imprevisão, pois ou criam para o contratado um desequilíbrio econômico-financeiro ou impedem a execução do contrato.

1.2.2. fato do príncipe e fato da administração
fato do príncipe e fato da administração são os fatos produzidos pelo poder público que possibilitam a aplicação da teoria da imprevisão.
o fato do príncipe incide sobre todos os contratos, demandando alteração das cláusulas iniciais. ocorrerá quando um fato geral, por determinações estatais, positivas ou negativas, imprevisíveis, onerar substancialmente a execução do contrato. exemplo: o aumento de um tributo tem repercussão em todos os contratos do poder público com particulares nos quais incida aquele tributo. verifica-se o fato do príncipe quando uma determinação geral do poder público afeta o cumprimento do contrato de maneira substancial.
o fato da administração é a atitude, omissiva ou comissiva, adotada pelo poder público que incide direta e especificamente sobre um contrato individualizado. exemplo: construção de uma escola em local habitado, sem que o poder público providencie a desapropriação necessária. a determinação do poder público, no fato da administração, não é geral – é isso que o diferencia do fato do príncipe.

1.2.3. observações
circunstâncias, situações imprevistas e imprevisíveis são, para hely lopes meirelles, aquelas que já existiam antes de o contrato ser celebrado, mas que as partes desconheciam, porque foram omissas em sondar as possibilidades de execução do pactuado; exemplo: o contrato visa a construção em terreno arenoso e descobre-se que esse é rochoso, fazendo-se necessária a explosão do perímetro.
há autores que não consideram tal situação imprevisível, porque não é superveniente.

agentes públicos – 1.classificação

agente é expressão que engloba todas as pessoas lotadas na administração.
agentes públicos é denominação genérica que designa aqueles que servem ao poder público. esses servidores subdividem-se em:
agentes políticos;
servidores públicos;
particulares em colaboração com o estado.
os servidores públicos, por sua vez, são classificados em:
funcionário público;
empregado público;
contratados em caráter temporário.

agentes políticos, definidos por celso antonio bandeira de melo, “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país (...), presidente da república, governadores, prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes de executivo, isto é, ministros e secretários das diversas pastas, bem como os senadores, deputados federais e estaduais e os vereadores”.
funcionário público é o servidor que titulariza um cargo. está sob o regime estatutário.
empregado público é o servidor que titulariza um emprego. está sob o regime celetista, que não é o mesmo regime celetista da iniciativa privada. pelo art. 37, inc. ii, da constituição federal a investidura acontece por concurso público.
a semelhança existente entre funcionário e empregado é que ambos surgem como servidores, ou seja, são agentes públicos. a nomeação ocorre após aprovação em concurso público.

contratados em caráter temporário são servidores contratados por um período certo e determinado, por força de uma situação de excepcional interesse público. não são nomeados em caráter efetivo, que tem como qualidade a definitividade – art. 37, inc. ix, da constituição federal.
os particulares em colaboração são agentes públicos, mas não integram a administração e não perdem a característica de particulares. ex.: jurados, recrutados para o serviço militar, mesário de eleição.

2. princípios constitucionais

2.1. acessibilidade a cargos e empregos
o art. 37, inc. i, da constituição federal dispõe que os brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei terão acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas.
essa norma é de eficácia contida, ou seja , possui aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral (há uma limitação - restrição - à eficácia e à aplicabilidade. a constituição federal permitiu o amplo acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas, porém, excepciona- se a relação trazida pelo § 3.º do art. 12 da constituição federal, que define os cargos privativos de brasileiros natos:
presidente da república e vice;
presidente da câmara dos deputados;
presidente do senado;
ministros do supremo tribunal federal;
carreira diplomática;
oficial das forças armadas.

2.2. concursos públicos e contratações excepcionais
o art. 37, inc. ii, da constituição federal estabelece que para a investidura em cargo ou emprego público é necessário a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.
a exigência de concurso é válida apenas para os cargos de provimento efetivo – aqueles preenchidos em caráter permanente.
os cargos preenchidos em caráter temporário não precisam ser precedidos de concurso, pois a situação excepcional e de temporariedade, que fundamenta sua necessidade, é incompatível com a criação de um concurso público.
para os cargos em comissão também não se exige concurso público (art. 37, inc. v), desde que as atribuições sejam de direção, chefia e assessoramento. esses devem ser preenchidos nas condições e nos percentuais mínimos previstos em lei.